Как минимизировать схему "ФЛП вместо найма"

CEO + HRD — тандем, що зберігає бізнес у бурю. Досвід топових лідерів команд України.

2 липня на HR Wisdom Summit дізнайтеся про ефективне та стратегічне партнерство між керівником і тим, хто створює бізнес-цінності завдяки управлінню талантами

Забронировать участие

Предпосылки возникновения гражданско-правовых соглашений

Исторически, первые трудовые отношения были похожи на гражданско-правовые соглашения об услугах в обмен на выгоды, где стороны были свободны и равноправны, что исключало эксплуатацию. Впоследствии появилось рабство, крепостное право и неравноправный найм. С развитием рынка потребность в защите от эксплуатации уменьшается при добровольных отношениях без значительной рыночной власти работодателя, приближая их к гражданско-правовым, особенно в креативных отраслях Украины.

Сближение трудовых и гражданско-правовых отношений усложняет их различие. Марксистские подходы, сосредоточенные на защите от эксплуатации, подозревают работодателей в использовании гражданско-правовых соглашений во избежание трудовых обязательств. Однако в Украине гражданско-правовые соглашения распространены в креативных отраслях с низкой рыночной властью работодателей. В олигархизированных секторах, где власть работодателей значительна – предпочтение отдается трудовым отношениям для контроля, даже несмотря на более выгодные условия гражданско-правовых соглашений.

Экономические аспекты

В то же время актуальна проблема злоупотребления мнимыми гражданско-правовыми отношениями ради замены наемных работников на псевдо-ФЛП, имеющих естественно лучшие налоговые условия. Эконометрическое моделирование позволяет оценить долю таких псевдо-ФЛП в примерно 10% от общего количества ФЛП, работающих в соответствующих отраслях (около 30 тыс. человек), с соответствующими условными потерями бюджета в 8-12 млрд грн в год.

Минфин в Национальной стратегии доходов предлагает решить проблему с этими злоупотреблениями – повышением налога для самозанятых в сферах интеллектуальных услуг, таких как ИТ, консалтинг и т.п. – до 18% с оборота. Такая идея крайне вредна для инновационного сектора, поскольку даже при нынешнем упрощенном режиме и до полномасштабной войны – наблюдалась значительная миграция квалифицированных и талантливых кадров в более комфортные для проживания страны – даже с более высокими налогами, но лучшее качество жизни и возможности для предпринимательства. Приведение уровня налогов к якобы "европейскому" уровню, без соответствующего изменения качества жизни (что, очевидно, не может произойти быстро) приведет к катастрофическому оттоку кадров. Соответственно, Украина окончательно лишится своих все еще имеющихся конкурентных преимуществ в постиндустриальном развитии, а значит и перспектив на опережающий экономический рост.

В чем разница между фрилансером и наемным работником

С экономической точки зрения проблема различения трудовых и гражданско-правовых отношений является предметом теории фирмы и предпринимательства.

В отличие от наемного работника предприниматель:

1. Берет на себя риски и неопределенность. Как эмпирически доказано классическими исследованиями по поведенческой экономике Нобелевских лауреатов Даниэля Канемана и Амоса Тверски, около 80% людей предпочитают получить меньшую сумму без риска, чем большую по математическому ожиданию, но неопределенную. В бизнесе всегда есть элемент такой неуверенности, который не может быть застрахован, поэтому человек, готовый брать его на себя, может зарабатывать именно на этом.
2. Обеспечивает капитальные инвестиции. Этот пункт связан с предыдущим, но, кроме готовности брать на себя риски, связанные с инвестированием, требует также способности к сбережениям и/или ряду качеств, необходимых для привлечения инвестиций или заимствований. Важным элементом таких инвестиций является развитие человеческого капитала наемных работников.
3. Организует процесс производства (здесь и дальше товаров или услуг), внося элемент собственного видения (корпоративная культура) и инноваций. Организация предполагает вертикальное подчинение, определенную иерархию отношений, в которой предприниматель занимает верхнюю ступень, а наемные работники – ниже, причем они могут образовывать иерархию. То есть фирма всегда имеет элемент вертикальных взаимоотношений.

С точки зрения новой институциональной теории Нобелевского лауреата Роберта Коуза, развитой Нобелевским лауреатом Оливером Уильямсоном, фирма необходима, поскольку из-за ненулевых транзакционных издержек невозможно организовать сколько-нибудь сложный процесс производства используя лишь свободный рыночный обмен. Каждый такой обмен предполагает заключение явного или неявного контракта, который:

• неполный, ведь невозможно заранее предусмотреть все возможные ситуации реальной жизни и прописать соответствующие действия сторон; 
• требует предварительной подготовки – поиска соответствующего товара или услуги, проверки качества и т.п.; 
• несет риски неисполнения или неполного исполнения, с необходимостью принуждения к исполнению, и соответствующих расходов.

Поэтому выгоднее бывает не искать каждый раз лучшего исполнителя/поставщика определенного вида услуг, а образовать фирму и взять его/ее на работу в качестве наемного работника.

В случае найма – владелец бизнеса заинтересован в закреплении искусного работника на фирме по нескольким причинам:

• это уменьшает транзакционные расходы на поиск новых сотрудников
• это позволяет инвестировать в человеческий капитал сотрудников
• если знания и навыки специфичны, то работник становится менее конкурентоспособным на рынке труда, соответственно его труд стоит дешевле
• устойчивый коллектив позволяет лучше формировать корпоративную культуру.

По тем же причинам работодатель заинтересован в том, чтобы работник имел его фирму за "основное", а, лучше, единственное место работы. Своего логического завершенного вида эти подходы приобрели в японской системе пожизненного найма.

Для закрепления работников работодатели используют элементы патернализма, такие как обеспечение "социального пакета", часть которого является обязательными социальными гарантиями (больничные, страхование от безработицы и несчастных случаев, пенсионное страхование и т.п.). Собственно, трудовые отношения происходят из рабства и крепостного права, где работник рассматривался вообще как предмет, но работодатель имел мотивы (а иногда и правовые обязательства) заботиться о своих работниках как о части своего капитала.

Так что трудовые отношения, в отличие от гражданско-правовых, имеют ряд характерных признаков. Во-первых, работником всегда является конкретное физическое лицо, которое лично выполняет работу и не может быть заменено. Работодатель, предоставляя средства производства, руководит работником, предоставляющим свое время и усилия.

Во-вторых, существует асимметрия в распределении рисков: работодатель несет рыночные риски, а работник отвечает только за качество своей работы, получая преимущественно фиксированную зарплату. Трудовые отношения обычно бессрочны и могут носить монопольный характер со стороны работодателя, чему работники могут противостоять через профсоюзы.

В-третьих, трудовые отношения патерналистские, включая социальные гарантии и инвестиции в развитие работника. Они также вертикальны, с подчинением руководству, в отличие от четко определенных гражданско-правовых договоров, и регулируются внутренними распорядками и нравственными кодексами компании.

Какими должны быть качественные критерии трудовых отношений

Исходя из анализа мирового опыта, проведенного специалистами Экономической экспертной платформы и изложенных выше экономических аргументов – в условиях Украины, нужна простая и однозначная система, которая минимизировала бы дискрецию налоговиков и инспекторов службы труда. Кроме того, Украина не должна применять принцип презумпции трудовых отношений. Вместо этого предлагается другой принцип: если на месте ФЛП–поставщика можно представить себе юридическое лицо, такие отношения должны квалифицироваться как гражданско-правовые. Если это невозможно сделать, то отношения являются трудовыми. Для определения в конкретных ситуациях, согласно международному опыту, предлагается считать отношения трудовыми, если одновременно выполняются 7 из 9 следующих критериев:

1. Подчинение внутреннему распорядку. Условия предоставления услуг (работы) четко регламентированы заказчиком в виде правил внутреннего трудового распорядка, устанавливающего должностную инструкцию, алгоритм действий, график работы (кроме предоставления услуг на территории заказчика в соответствии с его распорядком работы) и подчинением. Лицо обязуется выполнять приказы в пределах своих профессиональных обязанностей.
2. Контроль за процессом выполнения работы. Заказчик контролирует сам процесс работы в произвольном (систематическом) формате, в противоположность заранее согласованным форматам, этапам, критериям и времени контроля.
3. Регулярная оплата труда одним клиентом. Лицо, по крайней мере, частично получает оплату за выполнение услуг с заранее установленной периодичностью на неопределенный срок (или с автоматическим продлением) независимо от результата, в то же время не менее 80% его общего совокупного дохода за 24-месячный период получено от одного заказчика.
4. Социальные гарантии (отпуска, страхование). Лицо фактически получает оплачиваемые отпуска, больничные и другие социальные гарантии, предусмотренные законодательством о труде.
5. Личное исполнение работы (без права передачи). Лицо обязано выполнять работу лично без возможности передоверия третьим лицам или найму работников.
6. Интеграция в производственный процесс компании. Лицо является частью производственного процесса и служебной иерархии, включая подчиненных, служебные контакты и/или средства связи, право голоса на служебных совещаниях, право представлять фирму во внешних отношениях.
7. Ответственность за производственные издержки. Лицо получает от заказчика прямую целевую компенсацию производственных затрат (транспорт, проживание, материалы, арендная плата, приобретение средств производства и т.п.).
8. Преимущественное использование ресурсов заказчика. Заказчик полностью обеспечивает личность ресурсами для предоставления услуг, включая средства производства, сырье и материалы, энергию и т.д.
9. Обеспечение обучения клиентам. Заказчик вкладывает средства в обучение личности, за исключением краткосрочных курсов по изучению специфической для краткосрочного проекта информации.

Надеемся, что народные депутаты учтут предложения аналитических центров и внесут необходимые изменения в Трудовой кодекс, минимизировав схему "ФЛП вместо найма" и обеспечив четкие объективные критерии для отделения настоящих фрилансеров от наемных лиц.